【要 点】
订立、变更劳动合同应当采用书面形式。未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，变更后的劳动合同有效，和猎萝卜小编一起了解。
【案 例】
案件来源
南京市中级人民法院（2017）苏01民终817号民事判决书。
案情简介
劳动者称：自2014年3月至某物业公司从事消防监控工作，2016年之前工作时间为工作一天休息两天，2016年1月、2月为工作一天休息三天，2月26日跟公司协商让许某改成原来的上一天休两天，并要求从3月1日开始，许某不同意。遂解除劳动合同，要求支付经济补偿。
公司辩称：公司原来执行的就是上一天休两天的工作时间，要求改回原来的工作时间，合法合理。如双方协商不成，公司仍将会按照原工作时间模式执行。许某擅自离职，连续旷工，过错在许某，无权获得经济补偿。
法院查明：许某于2014年3月到某物业公司工作，工作岗位为消防监控。2015年，许某均是上一天24小时班，休息2天。2016年1月、2月，许某上一天24小时班，休息3天。公司部门主管陆某2016年2月26日告知许某3月开始上班时间改为上一休一，后陆某又通知许某上班时间改成上一休二。双方未能就上班时间达到一致，双方一致确认合同于2016年2月29日解除。
法院判决
公司支付许某经济补偿。
【分 析】
一、公司败诉的原因
在本案中，用人单位调整劳动者的工作时间太过于随意。工作时间属于劳动合同的必备条款，工作时间的变化，对于劳动者和用人单位都会产生重大影响，是劳动合同的主要内容，工作时间的变更需要劳动者与用人单位协商一致。
该案中，用人单位有两次修改工作时间的行为。第一次修改工作时间，虽然也未经协商，但已经执行近两个月，可以视为双方对于工作时间的修改以实际行动达成了一致。第二次修改工作时间，劳动者立即提出了反对，在双方未能协商一致的情形下，强行实施，这时劳动者可以认为是用人单位不提供劳动条件，逼迫其辞职，在此情形下可以主张经济补偿。
二、订立、变更劳动合同的法定形式
1、订立劳动合同要采用书面形式
劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。对于劳动者而言，劳动合同是证明存在劳动关系最有力的证据，也是对用人单位和劳动者之间权利义务的最好规范。所以，签订劳动合同对于维护劳动者的合法权益起到很大的作用。
《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”
法律规定订立劳动合同应当采取书面形式。这是法律的强制性规定，如果不订立书面劳动合同，自实际用工后一个月开始用人单位要向劳动者支付二倍工资。
2、变更劳动合同也应当采用书面形式
劳动者与用人单位建立劳动关系，并订立劳动合同后，双方即进入到劳动合同的履行阶段。在这个阶段经常因为各种原因，劳动合同的内容会发生变化。如果没有采用书面形式将劳动合同变更的内容确定下来，会使双方的权利义务处于一种不稳定的状态，处理不好，极易导致劳动争议的发生。发生劳动争议后，处理起来也极为复杂。
所以，劳动合同内容发生变化的，要尽快将变更后的内容用书面形式确定下来。
基于此，《劳动合同法》第三十五条第一款对此作出了明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”
三、变更劳动合同未采用书面形式是否有效
按照以上的规定，劳动合同的订立及涉及到劳动合同主要内容的条款的变更应当采用书面形式。如果劳动合同的变更未采用书面形式，变更后的劳动合同效力如何认定？
1、双方就劳动合同内容的变更达成一致，但未采用书面形式
对于这种情形，我们认为变更后的劳动合同虽然没有采用书面形式，但双方已经就变更的内容达成一致，变更后的劳动合同应当有效，双方的权利义务按照变更后的劳动合同履行。但因为没有采用书面形式，发生劳动争议时，在举证方面存在困难，双方都要注意证据的保留。
2、双方就劳动合同内容的变更未达到一致，但已经实际履行
对于劳动合同内容的变更未能达成一致，但已经用实际行动履行变更后的劳动合同的，那么是否可以推定其用默认的方式认可了变更后的劳动合同呢？
《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”
根据以上法律及司法解释的规定，劳动合同内容的变更未采用书面形式，另一方对变更内容不同意的，要在一个月内提出异议。如果在一个月内未提出异议，并已经实际履行变更的劳动合同的，双方的权利义务按照变更后的劳动合同履行。
结合本案来看，用人单位第一次变更工作时间，双方未采用书面形式，但已经实际履行超过一个月，变更后的工作时间合法有效，对双方具有约束力。用人单位第二次变更工作时间，虽然是恢复第一次变更以前的工作时间，但劳动者在一个月内提出了异议，且未实际履行，第二次变更工作时间即为不合法。
综上，订立、变更劳动合同要采用书面形式。变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行变更后的劳动合同超过一个月的，双方的权利义务按照变更后的劳动合同履行。
